【內(nèi)容提要】

貪污罪和受賄罪有明顯不同之處，但實踐中區(qū)分這兩個罪名時也容易產(chǎn)生不同認識。有的案件中，國有公司管理人員利用職權(quán)為請托人謀取利益，同時又通過請托人套取公款，請托人為表示感謝，既給國有公司管理人員送上好處費，又送上套取的公款，對此應(yīng)如何區(qū)分認定行為性質(zhì)，因套取公款產(chǎn)生的稅費是否計入犯罪數(shù)額，如果行為人是國有控股公司管理人員，其貪污數(shù)額是否按照國有資本占股比例進行計算，這些問題在案件辦理過程中容易產(chǎn)生分歧。筆者結(jié)合案例，從貪污罪與受賄罪的區(qū)別，貪污犯罪成本為何計入犯罪數(shù)額，以及對于國有參股、國有控股公司中的國家工作人員犯罪數(shù)額的認定為何堅持整體認定標準三個方面進行論述，以期對罪名和犯罪數(shù)額做出準確認定。

【基本案情】

孫某，中共黨員，T市A國有控股公司總經(jīng)理，由T市國資委任命，A公司國有資本占股60%。

2020年1月，B民營公司實際控制人、孫某的同學(xué)王某為中標A公司工程項目，請托孫某提供幫助，孫某應(yīng)允。后孫某利用職務(wù)上的便利，幫助B公司中標該公司300萬元的工程項目。同年2月，為感謝孫某提供的幫助，王某送給孫某15萬元。2021年3月，上述工程項目竣工并通過驗收，A公司在向B公司支付工程款時，孫某向王某提出，除支付300萬元工程款外，會以工程存在增量的名義多支付20萬元，王某同意。同年4月，B公司收到320萬元，在扣除20萬元應(yīng)繳納的稅費1.5萬元之后，王某按孫某要求將剩余的18.5萬元以現(xiàn)金形式交予孫某，后孫某將上述款項用于個人消費。2022年5月，孫某因涉嫌嚴重違紀違法被監(jiān)察機關(guān)采取留置措施。

【分歧意見】

本案中，對孫某收受15萬元的行為構(gòu)成受賄罪沒有異議，但是對孫某以工程存在增量為名多支付20萬元、在扣除1.5萬元稅費后收受18.5萬元的行為構(gòu)成何罪以及如何認定犯罪數(shù)額產(chǎn)生了分歧。

第一種意見認為，孫某構(gòu)成受賄罪。孫某利用擔(dān)任A公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，為B公司在工程項目承攬方面謀取利益，在收受B公司給予的15萬元后又收受18.5萬元，其行為符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認定其構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為33.5萬元。

第二種意見認為，孫某構(gòu)成貪污罪。孫某利用擔(dān)任A公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，通過虛增工程量的方式，騙取本單位的財物并據(jù)為己有，其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認定其構(gòu)成貪污罪。孫某的貪污數(shù)額是20萬元，1.5萬元是孫某實施貪污犯罪的犯罪成本，應(yīng)計入犯罪數(shù)額之中。

第三種意見認為，孫某構(gòu)成貪污罪。理由與第二種意見相同。但孫某的貪污數(shù)額是18.5萬元，孫某并沒有實際獲得另外1.5萬元，而且B公司扣除的1.5萬元會作為稅費上繳國家，本質(zhì)上并沒有造成公共財產(chǎn)的損失。

第四種意見認為，孫某構(gòu)成貪污罪。理由與第二種意見相同。但A公司系國有控股公司，國有資本占股60%，在認定孫某貪污數(shù)額時應(yīng)按照國有資本比例進行核算，即20萬元*60%=12萬元。

【意見分析】

筆者贊成第二種意見，理由如下。

一、孫某以工程存在增量為名套取20萬元行為本質(zhì)上屬于利用職務(wù)便利貪污公共財物的犯罪行為

貪污罪和受賄罪在利用職務(wù)之便、獲取財產(chǎn)方式、占有財產(chǎn)性質(zhì)等方面均有所不同。貪污罪的本質(zhì)在于“監(jiān)守自盜”，利用職務(wù)便利，采用侵吞、竊取、騙取等方式，非法占有自己主管、管理、經(jīng)手的公共財產(chǎn)，貪污罪的犯罪對象為“公款”，即公共財產(chǎn)；受賄罪的本質(zhì)在于“權(quán)錢交易”，利用職務(wù)便利索取或收受他人財物，為他人謀取利益，受賄罪的犯罪對象通常為“私款”，即國家工作人員非法收受請托人的財物。貪污罪區(qū)別于受賄罪的顯著特點之一是犯罪對象必須為公共財物，即“公款”而非“私款”。

本案中，王某在扣除20萬元應(yīng)繳納的稅費1.5萬元之后，按孫某要求將剩余的18.5萬元以現(xiàn)金形式交予孫某，孫某此行為貌似符合受賄罪中利用職務(wù)便利為他人謀取利益、收受他人財物的構(gòu)成要件，即孫某幫助王某實際控制的B公司中標A公司工程項目，先后兩次收受王某給予的現(xiàn)金。但透過現(xiàn)象分析行為本質(zhì)，孫某第二次收受的財物系A公司的公共財產(chǎn)，即公款，并非王某送予的好處費，同時，通過虛增工程量方式套取公款由孫某策劃、主導(dǎo)，其行為的本質(zhì)系利用職務(wù)便利，貪污A公司公款的犯罪行為。此外，對于王某的行為，筆者認為可以按照貪污罪的共同犯罪認定，該二人主觀上具有貪污的犯意聯(lián)絡(luò)，王某明知孫某系通過該行為貪污公款，并積極配合孫某實施了貪污的客觀行為，王某雖未分得贓款，但其在孫某貪污公款過程中發(fā)揮了幫助作用，屬于共同犯罪中的幫助犯，王某未分得贓款的情節(jié)可以在量刑時予以考量。

二、犯罪成本1.5萬元應(yīng)計入孫某的犯罪數(shù)額之中，其犯罪數(shù)額是20萬元

本案中，應(yīng)將1.5萬元計入孫某的犯罪數(shù)額，理由如下：

一是從貪污罪的本質(zhì)看。貪污罪是以非法占有為目的，“非法占有”不是實際獲取或者分得的數(shù)額，而是非法控制的數(shù)額。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分既遂與未遂的標準……行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定”?？梢姡澪圩锛人炫c未遂的標準是行為人是否實際控制公共財物。本案中，孫某與王某商議，采取虛增工程量方式套取公款，在20萬元轉(zhuǎn)入B公司賬戶時已脫離A公司控制，并由孫某實際控制，構(gòu)成犯罪既遂，孫某實際控制的公款數(shù)額是20萬元。

二是從被害人的損失看。貪污過程中繳納的稅款雖然進入了國家賬戶，但對于單位而言，損失卻是真實存在的。根據(jù)我國的財政體制，中央和地方之間，地方不同層級的國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)之間均為獨立核算的法人，不同國有主體之間的資產(chǎn)是相互獨立的，不能隨意置換。本案中，A公司系獨立核算的法人，在市場經(jīng)濟活動中以公司財產(chǎn)自主經(jīng)營、自負盈虧，雖然1.5萬元稅款進入了國家賬戶，但是A公司的損失卻是客觀存在的，是20萬元，而不是18.5萬元。

三是參照最高人民法院有關(guān)司法規(guī)范性文件的規(guī)定。根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“對于行為人實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額”。參照該條款規(guī)定，當(dāng)犯罪成本所對應(yīng)的行為附屬于犯罪實行行為時，犯罪成本應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。本案中，1.5萬元稅款附屬于孫某實施貪污的犯罪行為，同時，孫某對開票需繳納稅款主觀上具備明知，故應(yīng)將1.5萬元計入犯罪數(shù)額。

四是從犯罪成本的社會危害性看。犯罪成本的支出必然減少行為人的實際非法所得，然而犯罪成本正是貪污犯罪的一部分。從這個意義上說，犯罪成本的支出本身就具有社會危害性，是非法的。如果扣除犯罪成本，僅按照行為人的“犯罪利潤”認定貪污數(shù)額，司法機關(guān)對貪污數(shù)額的認定必將減少，行為人受到的刑罰也將隨之減輕。如此，一個具有社會危害性的情節(jié)反而成為行為人減輕處罰的情節(jié)，顯然不符合社會的合理期待，亦違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

綜上，1.5萬元稅款屬于犯罪成本，應(yīng)計入犯罪數(shù)額。此外，貪污類案件中，犯罪成本還存在其他情形。比如，行為人借助第三方主體進行走賬或者辦理其他協(xié)助資金流轉(zhuǎn)事宜，第三方主體以“過橋費”“通道費”名義收取手續(xù)費，這部分費用是行為人為實現(xiàn)犯罪目的自愿承擔(dān)的支出，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。再如，行為人在貪污其管理的物資過程中，會實施以次充好、以假亂真等行為，其花費于購買劣質(zhì)產(chǎn)品上的成本系其完成犯罪行為必不可缺的一環(huán)，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。

三、在認定犯罪數(shù)額時應(yīng)堅持整體認定的標準，不宜進行人為的物理分割

當(dāng)前，我國的國家出資企業(yè)中國有資本占股百分之百的較少，尤其是為激發(fā)國有企業(yè)活力而推行混合所有制改革后，國家出資企業(yè)的主要形態(tài)以國有控股、國有參股性質(zhì)居多。對于國有控股、國有參股公司中發(fā)生的貪污案件，公司的損失是多元的，不僅表現(xiàn)為國有股東的經(jīng)濟損失，還表現(xiàn)為非國有股東的經(jīng)濟損失。實踐中，對于貪污數(shù)額的計算，是否需要扣除非國有資本份額對應(yīng)的數(shù)額部分存在不同認識。有同志認為，對于國有參股、國有控股公司中貪污數(shù)額的計算，應(yīng)按照國有股份所占比例確定具體數(shù)額，因為公共財產(chǎn)損失只能是純國有資產(chǎn)遭受的損失，不包括非國有資產(chǎn)部分對應(yīng)的損失。按照該觀點，本案中孫某的貪污數(shù)額應(yīng)為12萬元，即20萬元*60%=12萬元。

根據(jù)國家監(jiān)委印發(fā)的《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，因瀆職犯罪造成國有控股、參股公司的經(jīng)濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。參照該規(guī)定，筆者認為，對于貪污數(shù)額的計算應(yīng)堅持整體認定的標準，不宜進行人為的物理分割。一是國有股東和非國有股東在出資后，資金相互混同而為公司所用，公司的收益和債務(wù)都是基于一個經(jīng)營整體產(chǎn)生，在適用刑法保護該社會關(guān)系時應(yīng)整體保護；二是國有控股、國有參股公司中的國家工作人員身份具有多重代表性，既代表公司的利益，又需對國家利益、國有資產(chǎn)負責(zé)，幾種利益是協(xié)調(diào)一致的整體，不能相互排斥；三是實踐中公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化、復(fù)雜化日益明顯，國有資本比例有時動態(tài)變化難以精準計量，按比例核算可能導(dǎo)致犯罪數(shù)額難以計算而無法針對其犯罪行為、性質(zhì)進行精準量刑。本案中，孫某的貪污犯罪數(shù)額是20萬元，不宜按照國有資本比例60%進行物理分割。

此外，為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)人員失職罪，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪等罪名中，在認定國家利益損失時，也應(yīng)堅持整體認定的標準。（作者李國強，單位：天津市市級機關(guān)紀檢監(jiān)察工委）