【基本案情】

案例一：甲，某國有公司總經(jīng)理，2021年4月以來，甲利用職務(wù)便利，為A實(shí)際控制的公司在簽訂采購合同和資金結(jié)算方面提供幫助，收受A給予的現(xiàn)金400萬元。后甲擔(dān)心家中存放大額現(xiàn)金不安全，并且為了規(guī)避組織查處，遂以他人名義將上述現(xiàn)金存入銀行用于購買理財(cái)產(chǎn)品。

案例二：乙，某國家機(jī)關(guān)工作人員，2022年以來，乙與某私企老板B相識，乙謊稱其系高級領(lǐng)導(dǎo)干部子女，可以幫助B在地產(chǎn)項(xiàng)目審批等方面提供幫助（乙本身職權(quán)職務(wù)不能提供以上幫助），騙取B現(xiàn)金500萬元，后乙將該500萬元匯往國外房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司，為其子在國外購買房產(chǎn)。

案例三：丙，某國有公司總經(jīng)理，2022年以來，丙利用職務(wù)便利，為C控制的公司簽訂供貨合同提供幫助，丙收受C給予的人民幣100萬元并放于家中保險(xiǎn)柜中。后丙聽聞C因其他事由被監(jiān)察機(jī)關(guān)留置，便將該100萬元轉(zhuǎn)移到朋友家中隱匿保管。

案例四：丁，某國家機(jī)關(guān)工作人員，丁之子與他人非法吸收公眾存款，并將其中500余萬元拿回家中儲存。后丁在家中發(fā)現(xiàn)其子存放的大額現(xiàn)金，經(jīng)一再追問，得知該錢款系其子非法吸收公眾存款所得，遂將錢款轉(zhuǎn)移至無人居住的郊區(qū)房屋內(nèi)隱藏。

【分歧意見】

以上四個(gè)案例中，對甲、乙、丙、丁的行為分別如何定性，存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：甲、乙、丙三人收受贓款后，行為已經(jīng)既遂，無論是用于在銀行購買理財(cái)產(chǎn)品，還是購買國外房產(chǎn)，還是存放于家中，均屬于對收受贓款的處分行為，屬于事后不可罰行為，不另行構(gòu)成犯罪。甲構(gòu)成受賄罪，乙構(gòu)成詐騙罪，丙構(gòu)成受賄罪。丁將其子違法所得贓款藏匿，屬于其子犯罪既遂后的贓物處置行為，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利為他人提供幫助，收受他人錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成受賄罪，使用贓款購買理財(cái)產(chǎn)品，構(gòu)成洗錢罪，應(yīng)以受賄罪和洗錢罪兩罪并罰。乙虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物，構(gòu)成詐騙罪，事后使用贓款購買國外房產(chǎn)，屬于掩飾、隱瞞犯罪所得，應(yīng)以詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪兩罪并罰。丙利用職務(wù)便利為他人謀取利益，收受他人財(cái)物，構(gòu)成受賄罪，事后轉(zhuǎn)移贓款行為，屬于事后不可罰行為，構(gòu)成受賄罪一罪。丁將其子違法所得轉(zhuǎn)移并隱藏，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

第三種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利為他人提供幫助，收受他人錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成受賄罪，使用贓款購買理財(cái)產(chǎn)品，構(gòu)成洗錢罪，應(yīng)以受賄罪、洗錢罪兩罪并罰。乙虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物，構(gòu)成詐騙罪，事后使用贓款購買國外房產(chǎn)，屬于事后不可罰行為，構(gòu)成詐騙罪一罪。丙利用職務(wù)便利為他人謀取利益，收受他人財(cái)物，構(gòu)成受賄罪，事后轉(zhuǎn)移贓款行為，屬于事后不可罰行為，構(gòu)成受賄罪一罪。丁將其子違法所得轉(zhuǎn)移并隱藏，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

【評析意見】

以上四個(gè)案例的主要爭議點(diǎn)在于：甲、乙、丙、丁以多種方式轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為，是評價(jià)為洗錢罪，還是評價(jià)為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，抑或?qū)儆诜缸锛人旌笮袨槿藢E款的處置行為，評價(jià)為事后不可罰行為，不再單獨(dú)定罪。

筆者同意第三種意見，甲構(gòu)成受賄罪、洗錢罪，兩罪并罰；乙構(gòu)成詐騙罪一罪；丙構(gòu)成受賄罪一罪；丁構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。具體分析如下。

一、洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分

我國刑法第一百九十一條規(guī)定了洗錢犯罪，是指為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的行為。第三百一十二條規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也是行為人采取掩飾、隱瞞行為，屬于廣義的洗錢罪范疇。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪均屬于對贓款贓物的再次處置行為，特別是對于上游犯罪行為人之外的第三人采取洗錢行為的“他洗錢”犯罪，就屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。筆者不同意上述觀點(diǎn)，在現(xiàn)行立法例下，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于不同的犯罪評價(jià)模式，二者有以下不同。

一是保護(hù)的法益不同。我國刑法在第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)中規(guī)定了洗錢罪，在第六章第二節(jié)“妨害司法罪”一節(jié)中規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。從現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的保護(hù)法益明顯不同。一般認(rèn)為，洗錢罪保護(hù)的法益是金融管理秩序和上游犯罪的保護(hù)法益；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的保護(hù)法益是司法機(jī)關(guān)正常的活動，二者的法益不存在交叉重疊或包含關(guān)系。

二是主體范圍不同。從條文規(guī)定及裁判案例看，洗錢罪的主體包括實(shí)施上游犯罪的行為人即本犯，也包括本犯之外的第三人，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體限于第三人?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼π谭ǖ谝话倬攀粭l關(guān)于洗錢罪進(jìn)行的主要修改就是刪除了此前行為人必須明知是上游犯罪所得及其產(chǎn)生收益的“明知”以及“協(xié)助”掩飾、隱瞞這兩個(gè)行為概念，從而使自洗錢行為構(gòu)成犯罪，也就意味著，本犯和第三人均可以構(gòu)成洗錢罪主體。在立法機(jī)關(guān)只修改了第一百九十一條洗錢罪但未修改第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的背景下，不能認(rèn)為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的本犯也構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體。必須是本犯之外的第三人才能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三是行為方式和范圍不同。洗錢罪的上游犯罪僅限于法定的七種犯罪，即毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，但掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪范圍沒有任何限制。洗錢罪是掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)的行為，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪僅僅是掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生收益的行為。

二、實(shí)踐中，判斷是否構(gòu)成洗錢罪，或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，或數(shù)罪并罰，需要把握的問題

首先，洗錢罪的重要保護(hù)法益是金融管理秩序，其出發(fā)點(diǎn)在于，禁止利用任何金融產(chǎn)品、金融服務(wù)及金融手段、工具對犯罪所得及其產(chǎn)生收益進(jìn)行轉(zhuǎn)移、隱匿。而洗錢行為就是表現(xiàn)為利用金融工具使犯罪所得及其收益合法化，進(jìn)而危害金融秩序。僅僅定上游犯罪一罪，已經(jīng)不能完全涵蓋該行為所具備的全部不法和責(zé)任內(nèi)容。也就是說，正是上游七種嚴(yán)重犯罪行為的下游洗錢行為侵犯了新的法益即金融管理秩序，使得單獨(dú)的定罪不足以涵蓋被嚴(yán)重侵犯的法益，才使得七種嚴(yán)重犯罪行為的本犯洗錢行為單獨(dú)成立新的犯罪。如果后行為未侵犯金融管理秩序法益，則不構(gòu)成洗錢罪。

案例一中，甲為A所在公司在經(jīng)營方面提供幫助，收受A所送400萬元，構(gòu)成受賄罪，甲擔(dān)心家中存放大額現(xiàn)金不安全，為了規(guī)避查處，遂將該錢款存入銀行用于購買理財(cái)產(chǎn)品，希望以此種方式將贓款“洗白”，其行為方式屬于“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券”類型，侵害了金融管理秩序。甲的上游行為已構(gòu)成受賄罪，下游行為構(gòu)成洗錢罪，應(yīng)兩罪并罰。

其次，本犯所犯之罪不屬于洗錢犯罪的七種上游犯罪，但實(shí)施了侵犯金融管理秩序的“自掩飾、自隱瞞”行為，僅構(gòu)成上游犯罪一罪。

七種上游犯罪行為人之外的犯罪行為人采用侵害金融管理秩序的手段將犯罪所得及其收益進(jìn)行掩飾、隱瞞行為，盡管侵犯了金融管理秩序，也不能認(rèn)定為自洗錢犯罪。首先，根據(jù)罪刑法定原則，洗錢罪的認(rèn)定，必須嚴(yán)格限制在七種上游犯罪范圍內(nèi)，只有掩飾、隱瞞七種犯罪的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的行為，才能認(rèn)定為洗錢犯罪。掩飾、隱瞞該七種犯罪之外的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的行為，不構(gòu)成洗錢罪。其次，不能因?yàn)樽韵村X行為侵犯了金融管理秩序構(gòu)成犯罪，就類推認(rèn)為普通掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“自掩飾、自隱瞞”行為也構(gòu)成新的犯罪。從刑法修訂來看，從《刑法修正案（三）》到《刑法修正案（六）》，對洗錢罪上游犯罪的修改不斷擴(kuò)大完善，既然本次《刑法修正案（十一）》沒有將洗錢罪上游犯罪的范圍擴(kuò)展到所有犯罪，因此其他上游犯罪本犯實(shí)施的掩飾、隱瞞行為不是刑法規(guī)定的自洗錢行為，也就不能將部分“自掩飾、自隱瞞”行為歸入自洗錢的范疇，因此，不能適用刑法第一百九十一條認(rèn)定為洗錢罪。

案例二中，乙謊稱其系高級領(lǐng)導(dǎo)干部子女，騙取私企老板B現(xiàn)金500萬元，構(gòu)成詐騙罪。普通詐騙罪與金融詐騙罪不同，不屬于洗錢罪的七種上游犯罪，乙不構(gòu)成洗錢罪。同時(shí)，乙將該500萬元用于購買國外房產(chǎn)，盡管侵犯了金融管理秩序，但由于乙購買國外房產(chǎn)行為系本人行為，不符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體身份要件，也不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，僅構(gòu)成詐騙罪一罪。

再次，本犯所犯之罪屬于洗錢罪的七種上游犯罪，事后實(shí)施的物理性轉(zhuǎn)移的“自掩飾、自隱瞞”行為，僅構(gòu)成上游犯罪一罪。

不可罰的事后行為因?yàn)闆]有侵犯法益，未加重前行為的損害程度，因而沒有獨(dú)立處罰的必要。一般認(rèn)為，不可罰的事后行為具備以下特征，事后行為沒有侵犯新的法益、事后行為沒有引起新的損害、盡管侵犯了新的法益但缺乏期待可能性等責(zé)任要素。如果本犯事后實(shí)施的掩飾、隱瞞行為，沒有侵犯金融管理秩序的，不成立洗錢罪，盡管可能侵犯了司法機(jī)關(guān)的正常活動，但由于是本犯直接實(shí)施，本犯的行為缺乏期待可能性，符合事后不可罰行為的條件，不能將該事后行為與本犯的前行為一并處罰。例如，刑法不可能要求受賄人在受賄后主動將贓款贓物上交，不交就以洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理，即，不能因?yàn)樽韵村X行為成立犯罪，就認(rèn)為所有的掩飾、隱瞞行為都是可罰的行為。

案例三中，丙將受賄所得的100萬元予以物理性的轉(zhuǎn)移，該轉(zhuǎn)移行為并未涉及對贓款贓物的“漂白”，并未改變相關(guān)贓款贓物的性質(zhì)，客觀上未對金融管理秩序產(chǎn)生危害，該行為不構(gòu)成洗錢犯罪，屬于事后不可罰行為，因此，對丙應(yīng)以受賄罪一罪定罪處罰。

最后，本犯所犯之罪屬于洗錢罪的七種上游犯罪，第三人事后實(shí)施的物理性轉(zhuǎn)移的“掩飾、隱瞞”行為，本犯僅構(gòu)成上游犯罪一罪，第三人構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

根據(jù)刑法第三百一十二條關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的條文表述，其行為方式是“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“其他方法”包括“居間介紹買賣、收受，持有，使用，加工，提供資金賬戶”等方式。也即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪更多是窩藏、轉(zhuǎn)移，甚至只是居間介紹買賣、持有、使用等的“物理反應(yīng)”，而非第一百九十一條洗錢罪的掩飾、隱瞞等洗白行為的“化學(xué)反應(yīng)”。

案例四中，丁明知其子的資金系非法吸收公眾存款所得，仍幫助其子保管、轉(zhuǎn)移贓款的行為，符合刑法第三百一十二條關(guān)于以“窩藏、轉(zhuǎn)移”等行為方式掩飾、隱瞞的規(guī)定，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。（白潔）